《民法典》视域下意定监护公证
山东省烟台市鲁东公证处 庄萍萍
摘要：近几年以来，我国各地陆续开展的意定监护公证工作为意定监护制度的有效实施提供了保障。而我国目前意定监护公证在法律设计不完善的情况下出现的问题，特别是立法未能赋予公证机构调查权、公证机构监督权缺失、公证人才匮乏等，笔者试图通过对相关问题的分析提出完善的对策。
关键词：意定监护；公证制度；问题；完善
公证是一种具有公法与私法相结合属性的制度，目前许多国家多将公证作为监护制度的要件之一，如日本、意大利等。在日本的《任意监护合同法》的第3条中明确规定：“任意监护合同的订立，应当采用法律规定的公证证书格式，经公证的监护合同具有较高的证明力，除非有相反证据，否则不得推翻。”目前，我国不少公证机构接受意定监护公证咨询和公证书申请业务，它们大多要求公证机构按照《民法典》的相关规定，介入监护权的设立，以公证机构的专业职能审查监护权的设立，同时要求公证机构以自身的公信力为监护权的设立背书。我国《民法典》第33条规定监护时未作强制公证的相关规定，但由于监护涉及人身、财产及其他重大权益的监管和保护，意定监护制度往往也与公证制度有极大关联。但是，我国目前的公证监护制度由于法律设计上的缺失，在整个公证制度中有很多问题有待解决。
一、意定监护与公证的概念
所谓意定监护，是指相对于法定监护，具有民事行为能力的自然人在法定监护制度之外，决定自己监护人的制度。我国的意定监护制度最早出现在2015年的《老年人权益保障法》中，随后原《民法总则》赋予了所有成年人选择监护人和意定监护职责范围的权利，从而正式确立了我国的意定监护制度[1]。公证是意定监护的重要证明环节，也具有前期登记和公示的效果。
（一）意定监护的概念
意定监护制度是指自然人在具有完全民事行为能力时，通过协议等书面形式，提前规划未来丧失行为能力的可能性，选定意向监护人，要求意向监护人在自身丧失行为能力时，履行生活照顾、医疗救护、财产保护、权益保护、伤亡丧葬等监护责任的法律制度。意定监护制度贯穿司法自治原则，体现以人为本的立法理念。一般要求由具有完全民事行为能力的自然人自行决定监护人，与意定监护人以书面形式签订监护合同，约定在被监护人丧失或部分丧失行为能力时有效，由意定监护人行使监护权。从法律性质上讲，意定监护制度是协议生效的监护行为。
（二）公证的概念
公证制度是指通过国家授权的公证机构登记和见证，说明并公示相关公证内容的合法性和有效性。公证制度主要是以自身公信力辅助民事主体进行相关法律行为的证明，是国家公权力介入私人事务的一种特殊方式，是国家预防纠纷、维护法治、巩固法律秩序的手段。它要求公证机构对法律行为以及具有法律意义的文书事实的真实性和合法性给予法律层面的确认，以防止纠纷的发生。公证制度最主要的职责在于追求公正、秩序、利益等价值目标，它通过公证制度的公信力保障协商的真实性，保障特殊群体的利益。意定监护制度要保证协议的有效性，就需要公证制度。
二、意定监护公证的必要性
在目前的司法实践中，意定监护往往涉及民事主体、自然人的诸多重大利益及法律责任。因此，在监护人与意思表示不一致的情况下，不能强制形成意定监护制度。而如何证明两个主体的意思表示一致，就涉及到意定监护的公证制度。公证制度对于意定监护制度来说具有很高的必要性。
（一）公证制度能够有效约束双方当事人
意定监护公证是以双方具有民事行为能力协商约定双方的权利和义务，其内容具有高度的前瞻性。因此，假如确定履行监护协议，届时监护人将立即取得监护权。如果监护过程中缺乏配套的监护监督制度，必然无法对监护人的监护行为起到很好的约束，进而损害被监护人的财产，侵害被监护人的个人利益，因此需要第三方独立机构对监护行为进行监督，以达到保护被监护人权益的目的。这个监督主体由公证机构来承担，显然不仅监督的有效性可以得到保障，而且在履职能力方面也可以做到。只有将公证制度与意定监护制度结合起来，才能发挥意定监护的正面作用。
（二）弥补我国法律规范的不足
我国目前的法律虽然将意定监护制度列入条文之中，但与之相对应的意定监护的履行情形，并没有具体规定，只是零散地分散在其他法律之中。因此，其协议签订内容、监护人职责范围等，法律规定极为零散，难以保证预期的监护制度的正当履行。通过公证制度可以有效地在前期对意定监护制度特别是监护协议的内容进行审查，可以对监护人的范围进行筛选，可以从监护主体、监护职责、监护保障等方面进行全程监督，可以有效保证意定监护制度的正当履行，弥补法律的不足。
（三）公证制度具有对应第三方机构的司法公信力
一般而言，意定监护制度只涉及当事人之间，因此所签订的意定监护协议，往往不足以取得第三人的信任，也不能对抗第三人。如以医疗机构来说，当医疗机构要求办理相应的签字手续时，往往只有法定监护人才能签字并作出决议。但一般的意定监护协议对于医疗机构，往往没有公信力，无法对抗医疗机构的自身职权[2]。一旦采取意定监护公证制度，依靠公证处公信力就可以对抗医疗机构的审查。可以说，在发生重大患者问题时，意定监护的公证制度能够有效保证意定监护协议的正当履行，进而保护特殊群体的切身利益。
三、我国目前意定监护公证存在的问题
意定监护公证很有人需要，但由于法律缺乏意定监护公证的规定，这种公证类型在实践中出现了很多问题。这些问题具体表现在三个方面。
（一）立法未赋予公证机构调查权
从理论上讲，意定监护制度的公证过程分为三步：第一步，制定公式化或定式范本，由公证机构审查当事人的主体资格和意愿，列出关于人身监护、财产监护的具体事项，告知和解释相关法律后果。通过公证制度防止因监护人、监护范围、协议内容的模糊而引起争议，维护社会秩序。第二步，对意定监护生效事项进行公证，向其他当事人说明意定监护协议的有效性和合法性。第三步，监督意定监护的履行。在此过程中，公证处需要通过初步审查对监护委托人的行为能力进行确认判断，并根据主观判断向监护人出具监护人资格证明文件。但在目前的司法实践中，很多金融机构和医疗机构并不认可公证机构的调查职责。公证机构无法调查监护委托人或监护人的财产状况、日常信用状况、家庭情况等，如果调查不充分，其公证的公证性和有效性，甚至可信度都会受到很大影响。
（二）公证机构监督权缺失
对我国现存法条规定意定监护制度的监督主体有居民委员会、村民委员会、民政机构、法院等诸多机构。但现实生活中，居委会、村委会、民政机构的监督、监护职能都没有及时跟进，绝大多数意定监护制度最后的监督责任都落在了公证部门[3]。有很多希望监护的委托人认为经过公证机构公证后安全有保障，一旦出现问题，往往会找公证机构以求公平。但是，由于我国现行的意定监护制度尚处于起步阶段，公证员介入意定监护领域的时间也较短，法律对于意定监护公证制度在职责和义务设置上不尽合理，而且公证机构也缺乏代为管理意定监护委托人财产的职责，可以说法律并未赋予公证机构相应的调查权，这也造成了公证机构初始意定监护监督未能实现，意定监护制度监督屡屡脱节的极端情况。
（三）公证人才的缺乏
意定监护的公证，涉及较为复杂的家庭问题和同性恋者利益问题，需要更专业、更细致的公证员参与，这在实践中往往超出了公证处的接待能力。目前我国公证机构在意定监护公证上，存在专业人员不足的问题。司法实践中，意定监护的案例越来越多，几乎所有公证机构都涉及到很多意定监护案件的公证。此外，办理意定监护案件，需要长时间回访，及时了解监护情况，出具监护人资格证明等。所有公证机构在涉及意定监护公证时，牵扯的精力往往很多，而各公证机构往往人手不足，导致公证员疲于应付或过程出现流于形式的问题，起不到实质性的保障作用，可以说这也影响了我国意定监护制度的发展。
四、完善意定监护公证的对策
公证机构代表国家行使国家职权，而我国现行法律在意定监护制度设置的缺失，使得公证机构在执业时无法有效应对，对此应从三个方面尝试完善。
（一）赋予公证机构调查权
理论上，公证机构在办理公证时，需要对意定监护中的重要监护事项进行调查。在涉及被监护人重大权益时，如果全部交由监护人自行决定，极易产生滥用监护权的风险。因此，要求赋予公证机构掌握监护事项的权力，公证机构在受理意定监护公证的情况下，法律应当允许公证机构向金融机构、医疗机构等有关机构申请调查。同时向相关民政部门进行相关事项的报告，以此保证意定监护公证制度的有效开展。
（二）肯定公证机构的意定监护的监督权
意定监护公证是在公证机构办理的，理论上公证机构当然有相应的监督职责。但在我国立法上，公证机构并不是法律规定的可以行使意定监护监督职权的公力监督机构，这就造成了公证机构在职责和权力方面的明显不平等。从理论上讲，私力监督主体的选任需要尊重私法自治原则，需要以保护当事人隐私为基础，在充分尊重被监护人自主和自我决定的基础上，允许被监护人自主选定相应的监督主体。而意定监护的公证在实践中要求公证机构适用常人的理性判断标准，通过实地观察和走访，把握当事人的真实意思表示，要求公证机构充分了解和掌握当事人的情况。在日常监控中，对被监护人进行不定期不通知的形式回访，及时了解监护人的监护情况也是必要的。因此，设立意定监护时，如果意定监护协议上已经委托公证处进行监督，可以允许公证处履行自己的职责，参与监督意定监护协议的履行情况。同时，在民政部门、居民委员会、村民委员会担任监督人和监督主体时，进行有效配合，从而更好地保证意定监护制度的实施。
（三）加强专业人才培养
在现有的意定监护公证中，绝大多数公证人员需要充分运用证据思维，耐心反复地与当事人进行沟通，考察监护人是否有能力承担监护责任，为意定监护的生效和履行做事前的法律准备。其次，公证员需要结合各种因素，对监护方案进行优化设计的同时对监护进行监督作用，如要求监护人定期填写监护报告单、工作人员临时回访等。所有的工作都需要大量专业人员的参与，因此，要针对意定监护公证制度中人才的缺口，要求各公证机构在明确监督范围、监督职责的同时，培养专业人才，以专业化的人才队伍适应意定监护公证工作的需要。
结语
我国意定监护制度最早出现在2015年的《老年人权益保障法》中，2017年司法部颁布的《关于进一步拓展创新公证业务领域更好服务经济社会发展的意见》指出，要求扩大意定监护的公证业务。由此，各地公证处制定监护协议的公证程序相继启动。意定监护制度的本质在于遵循当事人意识自治原则，法律基本全面地保障当事人的自主决定权。公证制度是国家公权力对有效保证当事人意思自治的内容进行了背书。目前，意定监护公证在我国已经得到极大的认可，而当前要做的就是完善这一制度。
注释：
[1]倪伟,欧阳培基.浅论我国意定监护与公证之结合[J].中国公证,2021(09):65-66.
[2]刘德高.公证机构作为意定监护登记机构的制度探析[J].中国公证,2021(03):50-53.
[3]李欣.意定监护的中国实践与制度完善[J].现代法学,2021,43(02):31-43.
参考文献
[1]曾育生.意定监护及公证实务分析[J].司法警官职业教育研究.2020(02)
[2]唐仪萱,刘春萍.论民事信托与意定监护的同步适用[J].长江师范学院学报.2022(02)
[3]王龙,阚凯.成年意定监护在医疗领域的适用风险与法律应对[J].医学与哲学.2021(14)
[4]尹慧芳.公证是意定监护的“天平秤”——办理意定监护公证案件的思考[J].中国公证.2020(11)
[5]倪伟,欧阳培基.浅论我国意定监护与公证之结合[J].中国公证.2021(09)
[6]陈蓉.综合公证养老在社会治理中的应用——以意定监护公证为例[J]. 中国公证.2020(02)
[7]柯夏娩.意定监护制度初探——兼论意定监护协议公证的重要性[J]. 法制博览.2019(14)
[8]印媛.公证助力社会治理——以蚌埠众信公证处实践为视角[J].中国公证.2020(02)
