——宗生存公证案例引发的思考

山东省烟台市鲁东公证处  宋文君

《公证程序规则》第十一条第一款规定：“当事人可以委托他人代理申办公证，但申办遗嘱、遗赠扶养协议、赠与、认领亲子、收养关系、解除收养关系、生存状况、委托、声明、保证及其他与自然人有密切关系的公证事项，应当由其本人亲自申办。”据此，公证机构一般要求当事人亲自申办生存公证。但在具体的公证实务操作中，遇到当事人为无民事行为能力人时，其生存公证的申请是否能够受理以及如何办理，公证程序规则无具体规定，使公证员感到困惑和无所适从。笔者就遇到一起较为特殊的生存公证案例，本文就此案例引发的思考作一点粗浅的探讨。

一、案情

2013年4月8日，代理人丛某来到我处申请办理一位朱姓老人的生存公证，用于这位老人唯一的女儿在台湾申请减免税。丛某向我处提交了如下证明材料：朱某的身份证、户口簿等身份证明；朱某的女儿张某（台胞）的身份证明及委托书；代理人丛某的身份证明；朱某户籍所在地居委会出具的亲属关系证明；朱某所在老年公寓出具的生存情况的证明。承办公证员依据代理人的陈述及所提交的证明材料，基本可确认如下事实：1、朱某目前健在，在某老年公寓生活；2、朱某现年91岁，有严重老年痴呆症，无民事行为能力。      

二、争论

通过讨论，本案中的争议焦点集中在可否受理朱某的生存公证申请。

第一种观点认为：本案不应受理，因为不符合公证程序规则的规定。《公证程序规则》第十一条第一款规定：“当事人可以委托他人代理申办公证，但申办遗嘱、遗赠扶养协议、赠与、认领亲子、收养关系、解除收养关系、生存状况、委托、声明、保证及其他与自然人有密切关系的公证事项，应当由其本人亲自申办。”本案中，朱某的实际情况是不能自理生活，更无法实施相应的民事法律行为，她本人已无法亲自申请办理生存公证。根据公证程序规则的上述规定，公证机构不应受理该事项的申请。

第二种观点认为：本案可以受理。虽然公证程序规则规定生存公证应当由当事人亲自申办，但是，生存公证的目的是证明公证当事人是“活着”的这一具有法律意义的事实，不论是有行为能力的当事人亲自申请，还是无行为能力的当事人的监护人申请，只要事实是“活着”就可以为当事人办理公证。

原因有三：

1、依据生存和生存公证的定义及作用：生存是指当事人健在的法律事实。生存公证是指国家公证机构根据公民的申请，依法对其健在的事实给予证明的活动。其主要目的是证明申请人仍然活着。生存公证书主要用于向原居住国或地区领取养老金或为居住在国外的亲属减免所得税等。 

2、依据生存公证的本质：生存公证的本质主要体现的是当事人“活着”的这一法律事实。公证法及程序规则之所以如此规定，其目的是充分体现申请人生存状态，而公证证明的恰是其“活着”，因此只要能证明其“活着”，就应受理，而不应拘泥于申请主体是否适格。这里特别注意的是它不同于委托等公证事项，因为它们的目的是要体现当事人的真实意思表示，而生存公证并不涉及财产权益的变更。

3、对《公证程序规则》第十一条第一款的理解：《公证法》第二十六条规定，自然人、法人和其他组织可以委托他人办理公证，但遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理公证的除外。《公证程序规则》第十一条第一款是对公证法关于委托权利和禁止委托事项的进一步解释和明确。《民法通则》规定的代理分为三类：法定代理、指定代理和委托代理。《公证程序规则》第十一条第一款规定的代理，仅限于委托代理，而法定代理、指定代理不受上述规定的限制。比如，认领亲子、收养关系等公证事项，没有法定代理人或指定代理人的参与，往往无法办理，故从公证实践的需要出发，不能排斥法定代理和指定代理的情况，生存公证亦是如此。

以上两种观点截然不同，从公证服务价值考虑，笔者更倾向于第二种观点。

三、办理生存公证的几点思考

在办理生存公证时，我们认为以下几点是应当引起思考和注意的：

1、公证申请主体问题。依据《公证程序规则》第十条第

一款“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人申办公证，应当由其监护人代理”之规定，无行为能力人的生存公证，应由其监护人代为办理。

根据法律规定，监护人是对无民事行为能力人和限制民事能力人承担监护权利义务的人，是被监护人的法定代理人。我国民法通则和最高人民法院的司法解释，对于未成年人和精神病人的监护有较明确的规定，实践中对因衰老、重伤等原因导致丧失行为能力的人的监护人，其监护人的产生可以参照精神病人的监护规定。经了解，本案中朱某唯一的女儿在很小的时候就去了台湾至今，朱某的丈夫也已死亡多年，朱某在烟台已没有其他亲人，所以朱某的女儿委托朱某的邻居丛某代为监护朱某，丛某出具了一份2009年10月8日与烟台某老年公寓签订的《朱某入住老年公寓协议书》。这说明丛某作为朱某的委托监护人，可以代理其申请办理生存公证。

2、对无行为能力人生存事实的判断与确认。对自然人生存事实的确认，可以参照自然人死亡的界定标准进行反向认定。长期以来，我国传统医学和司法实践是以心跳、呼吸停止作为人死亡的标准，近年来随着“植物人”的大量出现，“脑死亡说”日渐兴盛。相对于死亡讲，自然人生存的最基本标准是具有自主心跳和呼吸的能力。一般来讲，判断生存比判断死亡要更容易一些。

生存是与人身有密切关系，需要见到当事人本人才能确信的事实，故无行为能力人的生存公证，虽由其监护人申请，但公证员仍应当亲自见到无行为能力人本人，这是生存公证最基本的程序要求。通过与无行为能力人亲自接触，可以现场核对其本人的身份，并直接地感受其生存现状，确保生存公证的真实合法性。

特殊情况下，即使公证员见到无行为能力人本人，也无法判断其生存状况，此时，公证员不能依据自己的经验和知识对其生存状况做出认定，而应当由专业的医疗机构给出书面确认意见。比如，对于病情较为严重或陷入昏迷的人，公证员不可以轻易做出当事人“活着”的结论，对有关医院出具的生存证明，仍要进行必要的审查和调查，如据此出具生存公证，出证日期应与医院证明上的日期一致。如果公证员对有关医院出具的证明存有合理怀疑，或公证员不能确认当事人的生存状态时，可以不予受理或拒绝出证。本案中，朱某虽然生活不能自理，除意思表达能力欠缺之外，其他生命特征都非常显著，故公证员在现场核实后出具了公证书。

3、适用格式问题。按照定式公证书第十式生存公证书的书写要求，并考虑到发往台湾地区使用的公证书的特殊要求，这份生存公证书中能否列写代理人情况？  

 按照定式格式中对生存公证书格式的规定，是不能写上代理人的情况。但事实上丛某确实作为朱某的代理人贯穿公证的始终，不写上代理人情况，有悖于事实。但我们办理公证的最终目的是证明其“生存”，进而公证书能够被对方采信。如果我们一味要在公证书中加上代理人丛某的情况，会引起台湾方面对公证书的疑问。据此，承办公证员在出具公证书时没有列加代理人的情况，而是按照定式第十式为朱某出具了生存公证书。

四、结束语

生存公证，是新定式公证书中最为简单的一式之一。但在这宗案件中，却留给了我们公证从业者很多的思考和值得商榷的地方。本案例中的当事人朱某虽为耄耋之人，老年痴呆，无行为能力，但事实是她仍健在。如果我们仅仅依照《公证法》和《公证程序规则》的要求，那只能是“望法兴叹”，公证的服务价值得不到充分展现，公证服务于民生更无从谈起。对于法律制定上的不完善，不健全，我们每一个法律工作者在公证实践中，不能简单的照本宣科，而应该遇事多思考，想办法去解决，在不违背法律原则和事实真相的情况下，多为百姓谋事，让我们出具的每一份公证书最大限度地发挥它的作用。